宋海燕

博士，暨南大学知识产权研究院讲座教授，美国洛杉矶洛约拉大学法学院亚太研究中心创始人，美国亚洲协会中美电影高峰论坛联席主席。研究及业务领域为中美知识产权法及娱乐法。代表作包括：中文专著《娱乐法》《中国版权新问题—网络侵权责任、Google图书馆案、比赛转播权》；英文合著“Transnational Intellectual Property Law”《跨国知识产权法》；英文译著“Selected Chinese Patent Cases”《中国专利案例精读》等。 

一、缘由

近期，由《摸金校尉》案引发的关于“原作者续写权”的讨论引起了法律界及产业界的诸多关注。迄今为止，笔者所读到的评论似乎多集中在著作权领域——即文学作品中的人物角色是否受著作权保护。具体而言，作家张牧野（笔名“天下霸唱”）在向上海玄霆转让了其创作完成的《鬼吹灯》I及II系列小说之后，是否仍可沿用其系列小说中的 “胡八一” “Shirley杨”等人物角色，继续创作与之前系列故事情节不同的新的盗墓探险小说。对此，双方观点不一，争论激烈。尽管上海浦东法院对此案已做出一审判决，【1】但本案的核心问题——即购买了作品电影拍摄权及所有相关衍生权的影视公司是否有权限制原作作家续写的争论依然持续着。

笔者拟在本文中提供另一种思路——通过介绍国外影视产业对类似情形的合同约定，探讨一种既能维护原作作者的创作自由、又能保障影视公司商业利益的途径。

论述之前，笔者先做两点说明。首先，关于“续写”之含义。准确而言，“续写”并不是一个专业法律词汇，只是日常生活中的描述性语言，一般指利用原作品中的部分突出性要素，尤其是主要的人物角色及人物关系，进行再创作的行为。其次，本文拟探讨的范围仅限于“原作作者自己续写其作品的情形”，并不包括第三方未经原作者允许，擅自使用原作中的人物角色续写或创作衍生作品的情形【2】。

二、利益之争

《摸金校尉》案的续写之争其实正是原作作家与投资电影创作的影视公司之间的利益之争。以张牧野为代表的原作作家们认为：作家应享有“创作自由”。只要原作者在后续创作时未用到已转让的前几部小说的情节，原作者就可以把主人公的故事继续写下去。对此，张牧野提出了一个有意思的比喻，“现在的情况就是，我过继了自己的一个孩子（即“转让了《鬼吹灯》I及II系列作品的著作权之财产权”），上海玄霆不允许我生第二个（“不得续写”），要求第二个孩子不许随我的姓（即“之后的作品不得以《鬼吹灯》为名”），还不许长得跟我像！”

然而，以影视公司为代表的观点则认为：如果不对作家的续写权加以限制，就有可能出现电影拍摄的投资风险由影视公司独立承担，然而成功之后的利益却被他人搭便车，造成不公平局面。行业人士皆知：投资拍电影经常是一场豪赌，投资少至千万，多则数十亿。在票房揭晓之前，没人知道这场“赌博”的收益如何。因此，拍摄第一部系列电影的影视公司承担着巨大的投资风险。若影片票房不佳，自然就没有第二部或相应的续集，也无人与之争利；但若第一部或前几部影片大获成功，而原作者又将系列作品的续集出售于第三方，势必就会造成第三方拍摄的续集借助之前几部的票房续创佳绩，而其既无需承担投资风险，又可与原影视公司直面竞争的场面。

作为影视公司规避上述风险的一个例子，华纳兄弟电影公司在首次向罗琳女士购买小说《哈利·波特》（第一到第四部）的电影拍摄权时，势必也会设法获得罗琳之后所创作的《哈利·波特》续集的电影拍摄权【3】。对于影视公司而言，希望拥有“系列电影续集权”的想法是十分常见的，也是可以理解的。那么，这种想法在实践中又是如何实现的呢？何种合同条款既能保障作家的创作自由与经济利益，又能兼顾到影视公司的投资风险与收益呢？

三、关于作者续写权的合同条款

关于作者续写权的合同条款，通常见于影视公司与作家签订的“作品（期权）购买协议”。【4】其中，“权利保留”条款与“许可费”条款在平衡原作作家与影视公司利益方面起了重要作用。

权利保留条款中，授权人（作家）可明确规定哪些权利不在合同的授权范围之内，而属于权利人特别保留的权利。

（1）作者续写权  作家如希望保留作品的续写权，应在权利保留条款中特别声明。一般而言，出于对作家“创作自由”的尊重，影视公司会同意作家保留“续写权”，但前提是：作家须承诺其在续写作品时，不得使用影视公司改编拍摄电影时所创作的新的人物角色。

（2）保留期  若影视公司同意作家保留作品的“续写权”，作家同时需承诺：在影视公司拍摄的电影首次公映后的一段期间内（如5到7年），不得将续写作品授予第三方，以避免其续写作品与影视公司拍摄的电影作品构成直接竞争，伤害影视公司的利益。

（3）优先谈判权与最终否决权 优先谈判权与最终否决权对于影视制片公司亦十分重要。前者保证了制片公司享有优先审阅作家新作品的权利，而后者则保证了作家与第三方最终达成的条款同样适用于参与首轮谈判的制片公司。

举例说明，若华纳电影公司拥有了《哈利·波特》小说续集的优先谈判权，那么罗琳在完成续集并且兜售该作品时，必须首先给享有“优先谈判权”的华纳电影公司过目。只有在华纳审阅了该作品并明确拒绝购买其小说的电影权时，罗琳才可将该作品给其他的电影公司过目。因此，“优先谈判权”条款保证了影视公司能够优先审阅作家的新作品，同时对是否购买该作品的电影权享有优先谈判权利。

与“优先谈判权”紧密相关的另一法律概念是“最终否决权”。假设罗琳根据与华纳签订的“优先谈判权”条款，首先向华纳展示了《哈利·波特》续集小说，而华纳在审阅该作品后，或因缺乏兴趣或虽有兴趣但条件无法谈拢，故而决定放弃剧本的购买权时，罗琳可转身与其他的电影公司进行作品电影权的兜售谈判。假设罗琳与第三方电影公司达成了作品电影权转让的共识，此时按照“最终否决权”的规定，罗琳必须将与第三方电影公司达成的协议条款再向华纳兄弟出示，询问华纳兄弟是否愿意以相同的条件购买剧本的电影权——这就被称为“最终否决权”。此时，华纳兄弟就有了再次评估作品的机会，且要在很短的时间内做出是否愿意以与第三方电影公司承诺的相同条款购买作品电影权的决定。

可见，“优先谈判权”与“最终否决权”对于影视制片公司十分重要。前者保证了制片公司有优先审阅新作品的权利，而后者则保证了作者与第三方制片公司最终达成的条款同样适用于参与首轮谈判的制片公司，从而避免了作者在与第一家制片公司首轮谈判时要价过高导致谈判失败，但转身与第三方电影公司谈判时降低条件而达成协议，使得参与首轮谈判的制片公司错失良机的情形。2016年，中国最高人民法院在审理北京阅读纪文化公司诉蒋春玲一案中，就认可了“优先谈判权”条款的法律效力。【5】

（4）续集许可费  如果影视公司在购买了作品的电影拍摄权及所有衍生品权，却出于种种考量聘请了其他人撰写电影的续集呢？假设，上海玄霆或之后拥有《鬼吹灯》系列小说电影拍摄权的制片公司决定邀请他人继续撰写胡八一与Shirley杨的盗墓探险故事，作为故事始创者的原作家张牧野是否就此失去了参与之后电影续集商业成功的机会？

为了保障原创作者的利益，鼓励原创作家的积极性，此类合同中通常会规定一个“续集许可费”条款。即当原作作家未参与电影续集的撰写时，影视制片公司仍需支付一笔“被动的续集许可费”（通常为首次购买剧本版权费用的30%-50%），以作为延续原作作者所创作故事的报酬。 

四、结语

《摸金校尉》案体现了影视公司与作家之间风险和利益分配的争议。参考《哈利·波特》等例子可知，解决利益之争、平衡各方诉求的手段不仅限于著作权法或知识产权法。合理地运用合同条款可以实现双方利益与风险的平衡，为娱乐文化产业的健康长久发展提供制度性保障。

注释

【1】上海浦东法院在一审中驳回了原告上海玄霆关于被告张牧野等侵犯著作权、合同违约以及不正当竞争的诉求，但认为张牧野的新书封面《摸金校尉》使用了电影《寻龙诀》的先导海报，构成虚假宣传。见（2015）浦民三（知）初字第838号。

【2】因篇幅所限，第二种情形不在本文讨论之范围。相关的案例可参考金庸诉江南之《此间的少年》（2016）粤0106民初12068号。若第二种情形涉及“合理使用”等抗辩理由，可参考宋海燕著《娱乐法》（商务印书馆出版）第二版，第88-112页。

【3】罗琳最终完成了《哈利·波特》系列小说1-7部。而华纳兄弟则根据这七本小说，拍摄了八部同名电影。

【4】关于“期权购买协议”，详见宋海燕著《娱乐法》第二版第六章，商务印书馆出版，第241-259页。

【5】（2016）最高法民再177号。