作者：何平

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2023年8月24日，北京互联网法院公开开庭审理了一起人工智能文生图著作权案，原告李某某利用Stable diffusion人工智能大模型，通过输入提示词的方式，生成了一张人物图片，后将其以“春风送来了温柔”为名发布在网络平台，被告刘某某在个人账号上使用该图片作为文章配图发布，李某某以侵害作品署名权和信息网络传播权为由将刘某某起诉到北京互联网法院。

目前，该案仍在进一步审理中，但已经引起了学术、实务界的广泛讨论。

一、何为人工智能生成物？

学术及实务界在讨论人工智能生成物是否构成作品、享有著作权等问题时，应首先回答何为人工智能生成物？

早期使用机器人生成的内容是人工智能生成物吗？现今比较火热的ChatGPT、文心一言、讯飞星火等模型生成的内容都是人工智能生成物吗？本人以为，前述生成物并非都是人工智能生成物，只有那些纯粹由机器人或人工智能系统自行生成、人并未在其中起到“独创性”作用的生成物才属于人工智能生成物，除此之外的生成物应为“人机共生成果”或自然人智力成果。换言之，以“独创性”的来源区分，独创性唯一来源于人工智能系统的，为“人工智能生成物”， 独创性来源于自然人与人工智能系统的，为“人机共生成果”，独创性唯一来源于自然人的，则为著作权法意义上的作品，此时，人工智能系统所起的作用就像一般的办公软件，如office办公软件。因此，我们讨论人工智能生成物的范围应限于第一类及第二类“人机共生成果”中独创性来源于“机”的那部分，而独创性来源于自然人的那部分，则不属于人工智能生成物的范畴。

二、我国学术及实务界的一些观点

关于人工智能生成物是否构成著作权法意义上的作品，有两种判断路径，一种是主体判断路径，认为人工智能不是著作权法规定的创作主体及权利主体，另一种是客体判断路径，认为应当以人工智能生成物本身的独创性为标准判断。如在法治网的法治圆桌派关于“AI时代来临：生成式人工智能的’作品’是否享有知识产权？”一文中，北京大学法学院张平教授持后一种观点，张平教授认为“著作权法在权利归属上，除了确定了自然人，也有非自然人主体---法人和非法人单位。”李德利律师则持前一种观点，认为“终究是在技术条件下自动生产的产物，并非人类创造性智力活动的成果。”[1]

2023年9月8日晚八点，冯晓青教授、韦之教授为负责人的中国政法大学知识产权法新兴学科建设项目会议品牌内容之一---“知识产权法午后茶会”第四十一期举行，主题为“AIGC著作权问题”。茶会上，冯晓青教授认为，“根据使用人的提示产出的文字类人工智能生成物，其遣词造句较为流畅、文笔具有一定思想性，并不是字词的简单堆砌、拼凑，与人类创作完成的作品相比并没有实质性差异，在此情形下，若通过查重等手段，证明该生成物并不具有抄袭嫌疑，与他人已公开的作品并不存在实质性相似，该生成物就至少从形式上而言其外在表达符合著作权法对作品独创性的要求，承认此种人工智能生成物的作品属性并无不当。至于作者身份、著作权归属等问题的判定，并不影响对生成物作品性质的认定。”[2]韦之教授认为，“生成式人工智能的创作过程其实与人类的脑力创作过程具有很大的相似性，或者说它就是在模拟人脑的思维方式，……所以，人工智能生成物在外观上具有与自然人作品类似的独创性，可以认定为作品。此外，著作权法意义上对作品要求的独创性并不高，仅需要与他人的已有作品存在一定程度的区别即可。”[3]孙远钊教授认为，“对于人工智能，必须回归其工具本质，它没有人类的常识，也不会像人类一样在创作时进行思考，它所做的只是通过算法推测使用人想要的结果，然后按照要求机械式重复相关的已有内容。其尽管表面上具有新颖性和创造性，但这与人类真正意义上的创作没有共通性。因此，人工智能生成物并不具有独创性，无法构成著作权法意义上的作品。”[4]本人亦有幸在此次午后茶会表达了简单的看法，即“独创性是否也存在主体的问题，是否只有人类创作出来的内容才谈得上独创性。著作权法是否对独创性的主体进行了预设？如果著作权法在制定时就已经隐含了上述要求，人工智能生成物是否具备独创性、是否构成著作权法意义上的作品则不言自明。”[5]

中国人民大学法学院丁晓东教授在《著作权的解构与重构：人工智能作品法律保护的法理反思》一文中认为：“如果版权作品可以作为训练数据被人工智能企业合理利用，则应当维持人工智能作品的公共领域属性，但可以对人工智能作品提供反不正当竞争法保护或数据库特殊权利保护。如果版权作品不可以作为训练数据被合理利用，则应赋予人工智能企业著作权法上的经济性权利。”[6]

李琛老师（中国人民大学教授）在论述人工智能可否成为法律主体、可否成为著作权主体时，认为，前者是法理层面的问题，后者是一般问题的具体体现。人在法律上的主体性至少基于以下三点而确立：1、人具备自由意志；2、人具有自我意识；3、人是目的，不能成为他人意志的对象。“人工智能没有自由意志、缺乏自我意识、是人类支配利用的对象，人工智能的能力（无论多么强大）与权利、义务、责任之间的联系就无从建立。”[7]李琛老师也不赞成人工智能拟制主体的观点，她认为，“拟制主体的确立有两个前提：1、必要性，法律希望拟制主体能独立于自然人的意志支配财产；2、可能性，通过意思机关使拟制主体具备意志，双重自我意识（争取自我利益与尊重他人利益）也是通过意志机关实现的。”[8]李琛老师还进一步论述了“独创性”问题，对于客体判断路径（即认为判断作品应采用客观标准，只要客观上与作品无异即可），李琛老师认为，“创造本来就是一个与主体性相联的概念，自由意志是创造的本源。按照本意，自由意志在概念上蕴含了无限性和开放性，能够超出既有经验范围而凭空产生新元素，构成了创造性的根本来源。从第一性的事实来看，人工智能生成符号的机制与人的创造有着质的区别。人的创造力主要来源于隐性智能，众所周知，发现问题和定义问题的能力, 是人类创造力的第一要素。这种能力主要依赖于人类的目的、知识、直觉、临场感、理解力、想象力、灵感、顿悟和审美能力等等内秉品质，因此称为隐性智能。由于隐性智能非常复杂，对其运作机制尚不明确，目前的人工智能主要是模拟显性智能，即解决问题的能力。解决问题的能力主要依赖于获取信息、提炼知识、创生策略和执行策略等外显能力。人工智能对创作的模拟没有超出解决问题的模式。其实分析这些创作艺术品的智能程序可知，它们是利用了专家系统（Expert Database）和机器学习（Machine Learning）技术，存储并分析大量艺术家作品，寻找其中有规律性的特征，然后再加以重组，而基于神经网络的深度学习（Deep Learning）技术能够让计算机程序实现不断累积和更新，从而掌握更好的解决问题的方法……”[9]

本人赞同李琛老师的观点，并认为，正如在“知识产权法午后茶会”中提及的一脉相承的观点，《著作权法》属于《民法典》体系下的特别法，《民法典》第2条规定，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”第102条规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”该条中“中国公民”指中国籍自然人。从法解释学的角度看，一方面，不管是《民法典》还是《著作权法》中的主体，直至目前，尚未能解释出其包括人工智能，另一方面，应保持法律体系主体的一致性，不能单独就《著作权法》解释出作品创作主体或著作权享有主体包括人工智能。因此，人工智能不得成为作者或著作权人，人工智能生成物不构成著作权法意义上的作品、不能享有著作权。

三、域外国家著作权法相关立场简介

1、欧盟对人工智能生成物的立场

首先，观察欧盟主要国家（包括法国、德国、意大利）的著作权法，均坚持以人类为中心的著作权制度，人工智能系统并非作者。

其次，《为人工智能技术发展的知识产权》文件显示欧洲议会的态度，为了“遵守与自然人（natural person）有关的原创原则”，“并且由于‘智力创作’（intellectual creation）的概念涉及作者的个性（the author’s personality）”，所以应当认定“人工智能和机器人自主创作的作品不符合版权保护的条件”。[10]

最后，2023年5月11日，欧洲议会内部相关委员会通过了《人工智能法案》草案，堪称当前世界范围内最系统的人工智能立法。该法案草案第3条定义，人工智能系统（AI系统）是指基于机器的系统，它被设计为以不同程度的自主性运行，并且可以为了明确或隐含的目标，产生诸如预测、建议或决定等影响物理或虚拟环境的产出。基于前述定义，对相关的主体、范围、行为（含禁止）、风险、治理、市场后监测、信息共享、市场监督等均进行了规定，但并未明确人工智能系统生成物属于作品、享有著作权。

2、美国对人工智能生成物的立场

美国现有著作权法也不支持人工智能生成物的可版权性，法律实践中，著作权所保护的作者必须是人（Persons），如“猴子自拍案”。也有人主张，美国著作权法上的雇佣作品规则可以为人工智能生成物的可版权性提供了解释空间，但也只是少数人从法律解释学方面的想象性行为，并未成为现实。事实上，美国联邦判例明确否定了将机器视为雇员的可能性。[11]

美国政府发布的2023年3月16日《联邦公报》显示，美国版权局在发布的美国联邦法规第202部分《版权注册指南》中，明确AI自动生成的作品不受版权法保护。对于AI生成内容的版权认定标准为：如果一个作品的所有要素都由机器产生，没有人类行为者的任何贡献，则不符合版权登记资格。在版权局看来，版权只能保护人类创造力的产物。[12]

四、我国法律法规及司法实践经验上的立场

1、相关法律法规规定

首先，正如上文所提，我国的《著作权法》未给予人工智能成生物著作权保护。需要注意的是，新版著作权法于2020年11月11日通过修订，此时，已经就人工智能生成物的著作权问题有广泛的讨论，但《著作权法》中没有任何条款对此作出相应的反应或暗示，恰好证明了立法者对人工智能生成物在著作权方面的态度。因此，不能简单的通过法解释学技巧，将人工智能生成物纳入著作权法的规范范畴。

其次，2023年1月10日起生效的《互联网信息服务深度合成管理规定》，其未涉及人工智能生成物的著作权问题，仅在第17条规定，深度合成服务提供者提供以下深度合成服务，可能导致公众混淆或者误认的，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识，向公众提示深度合同情况：（一）智能对话、智能写作等模拟自然人进行文本的生成或者编辑服务；（二）合成人声、仿声等语音生成或者显著改变个人身份特征的编辑服务；（三）人脸生成、人脸替换、人脸操控、姿态操控等人物图像、视频生成或者显著改变个人身份特征的编辑服务；（四）沉浸式拟真场景等生成或者编辑服务；（五）其他具有生成或者显著改变信息内容功能的服务。深度合成服务提供者提供前款规定之外的深度合成服务的，应当提供显著标识功能，并提示深度合成服务使用者可以进行显著标识。

最后，《生成式人工智能服务管理暂行办法》（下称暂行办法）已于2023年5月23日国家互联网信息办公室2023年第12次室务会会议审议通过，并经国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、工业和信息化部、公安部、国家广播电视总局同意。暂行办法亦未规定人工智能生成物构成作品、享有著作权，仅仅在第12条规定，提供者应当按照《互联网信息服务深度合成管理规定》对图片、视频等生成内容进行标识。

因此，我国的法律法规并未认可人工智能生成物属于作品、享有著作权保护。

2、法院判决案例

案例一：

深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯公司）诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案。[13]

王韫菲律师认为该案是法院支持人工智能生成物享有著作权的案例，其援引案例时明确“法院认为，案涉文章在形式上符合文字作品的要求，体现了对股市信息的选择、判断，原告的个性化选择和编排行为对文章创作有决定性作用，故该文章属于作品”。[14]

本人认为，该案非但不能证明法院支持人工智能生成物享有著作权，反而证明法院不支持人工智能生成物属于著作权法意义上的作品、享有著作权。理由如下：法院在论述涉案文章是否构成文字作品时，虽然结论为“从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上‘生成’的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，本院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。”[15]但是，其得出上述结论的理由时明确“从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。因此，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。”[16]换言之，虽然该文章末尾注明：本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写；但法院将没有人参与的Dreamwriter软件自动生成涉案文章的那两分钟时间不视为人工智能自主创作过程，其作用就像人们使用Word办公软件书写文章一样，Dreamwriter软件不是创作的主体，腾讯公司的团队（人）才是文章的创作主体。

因此，法院的裁判并未颠覆我国著作权法规范条款及法理，仍然遵循“自然人创作+独创性”的原理，腾讯公司在文章末尾注明的“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”属于上文提及的《互联网信息服务深度合成管理规定》及《生成式人工智能服务管理暂行办法》中要求进行“标识”的范畴，并非《著作权法》意义上的署名权行使方式和体现。

案例二：

北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案。[17]

北京知识产权法院在论述北京菲林律师事务所主张的文字是否构成文字作品时，开宗明义指出：“文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。审查相关文字内容是否构成作品，一般考虑如下因素：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；（2）是否以文字形式表现；（3）是否可复制；（4）是否具有独创性。就本案来说，涉案文章文字内容涉及对电影娱乐行业的司法分析，属于科学范围的创作，以文字形式表现且可复制。”[18]进一步论述威科先行自动生成的分析报告是否构成作品的问题时，“具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类‘作品’在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。”[19]“由于分析报告不是自然人创作的，因此，即使威科先行库‘创作’的分析报告具有独创性，该分析报告仍不是著作权法意义上的作品，依然不能认定威科先行库是作者并享有著作权法规定的相关权利。”[20]

北京知识产权法院的立场非常明显，不属于自然人创作的内容，即使构成独创性，亦不属于著作权法意义上的作品，不受著作权法规范。质言之，人工智能生成物不属于自然人创作内容，不构成著作权法意义上的作品，不享有著作权。

3、人工智能预训练数据或基础模型的合法性

在讨论人工智能生成物是否属于作品、是否享有著作权时，不管其观点赞成与否，我们都已经注意到了一个非常重要的前提性问题，即人工智能预训练数据或基础模型的合法性问题。

“知识产权法午后茶会”第四十一期会谈中，冯晓青教授、韦之教授、孙远钊教授都十分关注人工智能预训练、优化学习数据及内容是否侵权（著作权）的问题，丁晓东教授甚至建议根据人工智能预训练数据涉及版权内容时是否可以援引合理使用原则而区分人工智能生成物的保护路径。

我们注意到，《生成式人工智能服务管理暂行办法》第7条规定，生成式人工智能服务提供者应当依法开展预训练、优化训练等训练数据处理活动，遵守以下规定：（一）使用具有合法来源的数据和基础模型；（二）涉及知识产权的，不得侵害他人依法享有的知识产权；……此外，《著作权法》第24条关于合理使用的规定并未包括人工智能预训练数据（版权作品）。

五、小结

截至目前，域外主要国家及我国的法律法规及司法实践均未承认人工智能生成物构成作品、受著作权法保护，若人工智能预训练的数据及基础模型均合法的情形下，人工智能生成物应给予一定的权利保护，正如北京知识产权法院在北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中提及的，虽然人工智能生成物不构成著作权法意义上的作品，不受著作权法规范，但仍不能排除相关主体对“人工智能生成物”享有其他权益，至于应享有何种权益，则尚未形成统一的意见，或数据库特别权利，或反不正当竞争法意义上的权益，或其他权益。人工智能生成物应赋予何种权益保护，一方面还有待人工智能本身的进步和发展，另一方面还需要更多法律理论的解构与重构和司法实践的丰富，但不管最终结果如何，归根结底是人工智能出现后人类社会需要就资源和利益划分取得新的平衡。

END

参考资料:

[1]参见“法治圆桌派|AI时代来临：生成式人工智能的‘作品’是否享有知识产权？”一文，刊载于法制网，2023年9月28日。

[2]参见冯晓青知识产权微信公众号“AIGC著作权问题”一文，原创作者冯晓青教授。

[3]参见冯晓青知识产权微信公众号“AIGC著作权问题”一文，原创作者冯晓青教授。

[4]参见冯晓青知识产权微信公众号“AIGC著作权问题”一文，原创作者冯晓青教授。

[5]参见冯晓青知识产权微信公众号“AIGC著作权问题”一文，原创作者冯晓青教授。

[6]来源：《法制与社会发展》2023年第5期（第109-127页）。

[7]参见李琛教授《论人工智能的法学分析方法----以著作权为例》一文，刊载于知识产权杂志，2019年7月24日。

[8]参见李琛教授《论人工智能的法学分析方法----以著作权为例》一文，刊载于知识产权杂志，2019年7月24日。

[9]参见李琛教授《论人工智能的法学分析方法----以著作权为例》一文，刊载于知识产权杂志，2019年7月24日。

[10]参见丁晓东教授《著作权的解构与重构：人工智能作品法律保护的法理反思》一文，刊载于《法制与社会发展》2023年第5期（第109-127页）。

[11]参见丁晓东教授《著作权的解构与重构：人工智能作品法律保护的法理反思》一文中介绍的美国联邦最高法院在“创意非暴力社区诉里德案”（Creative Non-Violence v. Reid）。

[12]参见王薇娜撰写的“美国版权局明确全AI生成作品不受版权法保护”一文，2023年3月31日发表于电影科技动态公众号。

[13]参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。

[14]参见宁人研究院公众号发表的“宁人研究|浅析人工智能（AI）生成物的法律性质及权利归属”一文，作者王韫菲律师，发表时间为2023年10月16日。

[15]参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。

[16]参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。

[17]参见北京知识产权法院（2019）京73民终2030号民事判决书。

[18]参见北京知识产权法院（2019）京73民终2030号民事判决书。

[19]参见北京知识产权法院（2019）京73民终2030号民事判决书。

[20]参见北京知识产权法院（2019）京73民终2030号民事判决书。