其次是未对意图区分对待。《著作权法》未引入“善意”的概念,即主观有无过错、善意与否毫不影响著作权侵权事实的认定。我国《民法典》虽然没有对善意给出界定,但对它的使用分布在19个条文中、22处有所提及。简单而论,善意系行为人对某一事实的不知晓,也不清楚其行为的作出可能有害他人的主观认知。《电影产业促进法》似乎同样借鉴了这一制度设计,在面对观众屏摄时,不问其出于何种目的,一律采取制止、要求删除以及在不听规劝情况下请求离场。由此可见,《电影产业促进法》第三十一条无视行为人利用屏摄所得的画面或视频究竟是否用于个人欣赏、分享、介绍或评论的用途,而不加辨别地将其与盗录者利用摄录设备对电影进行复制,制作枪版影片发行或通过信息网络传播予以牟利的行径归为一类。有观点就指出,《电影产业促进法》第三十一条将事实上占多数的善意屏摄纳入到了法律禁止范畴,既违反了比例原则,冲击到了《著作权法》的合理使用制度,也是对出于大众分享、公共传播的一次侵蚀。
再次是未对行为分类处置。《电影产业促进法》第三十一条保护的是电影出品人的作品专有权利和影院基于影片放映可获得的合法利益。按此逻辑,该条款的出台是推定屏摄中的摄影和录制会侵害到前述的两种法益。可问题在于,是否拍一两张影片画面就必然有损于权利人的利益?是否摄录十几秒的影片视频并在网络传播其所造成的不利影响也是同样的?从现有经由媒体报道、激起公众热烈讨论的话题在于——是不是不论“摄”或“录”、“画面”或“视频”、“两三张”抑或“十余秒”“数十秒”,都跟完整地偷录一部放映的电影,在违法情节的重度、损害后果的程度和责任追究的力度是一致的?如果答案是肯定,那么其法律依据是什么?进一步追问,当私下录制电影、制作盗版发行或通过网络传播牟利,其不仅是《著作权法》所规制的侵犯作品发行权和信息网络传播权的违法行为,情节严重的,还可构成刑事犯罪。这是否意味着,屏摄电影画面和盗录影片传播在违法性、严重性是相差无几的?
最后是未对情节对等处理。行为由一连串的举动构成,并在时间节点上呈现出连贯性。就跟电影画面一样,按照标准每秒24帧,但静止状态下,它就是由一张张的图片组成。当《电影产业促进法》第三十一条揭示但凡有人对正在放映的影片录音录像,影院工作人员就可以采取相应措施。该条文默认的逻辑(或认定的事实)是只要观众拿起手机等相关设备拍摄了,其一定是通往侵权的、违法的、有损于权利人利益的方向上“一路奔袭”了。所以,与其事后难以追究、查无此人,倒不如一经发现、及时阻却。按照有学者的观点,这个就是“积极预防性法治观”,主张法益侵害尚未发生或法律价值尚未降低时,提前干预,其强调事先防范多过事后惩戒。著作权规范体系适当引入风险预防机制有其合理性和正当性,但不顾具体行为情节、不论性质转化节点,一味地以“过错推定”的思维去面对屏摄,从而极可能以“过激”反应去替代“应急”,造成过犹不及的后果。试想,当一名观众只是因为喜欢片中的某个片段而采取拍摄、录制,甚至都没有任何公开传播的念头,但按照第三十一条的处理意见,也一视同仁地被当作“侵权预备”而加以制止的。