（北京大铭律师事务所 何平律师、法务工作委员会 法务委员）

笔者在视听作品系列之《视听作品的权利客体》一文中阐明，视听作品著作权客体为具有独创性的一系列有伴音或无半音的连续画面，该等连续画面应符合“思想/表达二分法”。实务中，涉及视听作品时，还会涉及相关作品或元素，如：影视剧的标题、主题、题材、服装、置景（场景）、道具、摄影、角色形象、角色名称、配曲、剧本、脚本、小说及网络游戏之故事情节、游戏规则、角色形象、美术、音乐、道具等。正如李扬教授所言，“视听作品制作者虽对由各个可以独立使用部分有机构成的视听作品整体享有著作权，但该著作权却并及于有机构成视听作品整体的各个可以独立使用部分，除非著作权法有直接规定，或者合同有特别约定。”该等相关作品或元素不是视听作品著作权客体，不在视听作品著作权保护射程范围内，其权利归属于谁，如何行使呢？

一、单独构成作品的内容

我国《著作权法》第17条第3款规定“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”即，剧本、音乐等单独构成作品，其著作权由作者享有和行使，除非另有合同约定。

除了明文规定的剧本、音乐外，还有何种内容属于单独构成作品的呢？

判断与视听作品相关的内容是否单独构成作品，应根据《著作权法》第3条的定义进行，具体可参照笔者于《视听作品的权利客体》一文论述，即符合著作权法项下作品需要满足：独创性（独立+创造）+思想/表达二分法。

1、小说、脚本、故事情节

小说创作于视听作品之前，属于独立的文字作品自不待言。小说作者独立享有和行使著作权，并授权视听作品制作者改编权、摄制权、发行权，作者对小说著作权的行使亦不受视听作品及其制作者的限制。

脚本是导演将剧本拍摄成视听作品过程中的拍摄计划和底本，用于清晰、逻辑准确的描述故事及发生地点、时间、角色、角色对白、角色动作、角色情绪变化等。通常而言，脚本可分为文字脚本和分镜脚本。文字脚本包括故事大纲、对白、旁白；分镜脚本则是在文字基础上加上镜头语言，包括镜序、事件、地点、景别、人物、服化道、对白、旁白、背景音乐等。脚本是导演的独创性表达，可独立构成文字作品，其著作权由导演享有和行使。需要注意的是，根据剧本创作的脚本属于演绎作品，著作权的行使需要符合演绎作品著作权行使规则。

故事情节，是叙事性文学作品内容构成要素，是表现人物关系、人物性格、人物与环境关系的系列生活事件。故事情节是小说、剧本的核心元素之一，若单独抽出来，亦符合独创性表达智力成果之定义，可以是作品。

2、置景（场景）

影视剧拍摄置景，是指根据影视剧拍摄需要进行典型环境的布景制作、环境造型，以达到拍摄的艺术和技术要求。在这一过程中，须根据剧本剧情、内容要求设计置景图，运用制作材料、工具完成结构搭建，通过装饰、涂绘、泥塑、纸塑、围幔背景等艺术手段完成造型处理。整个流程中，可能涉及如下两种作品类型：

（1）工程设计图（图形作品）

《著作权法》第3条第7项规定了图形作品，包括工程设计图、产品设计图、地图、示意图等。正如上文提及，置景过程中，根据需要，可能会产生置景设计图，该设计图若符合“独创性+思想/表达二分法”，则属于图形作品，受著作权法保护。就设计图的独创性而言，表现在：一是图形设计的整体排列、布局；二是设计的绘制方式；三是细节的选择、取舍。

（2）建筑作品

《著作权法》第3条第4项规定了建筑作品。《著作权法实施条例》规定，“建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”并非任何建筑物或构筑物都为建筑作品，仅具有独创性和审美意义的建筑，即去除建筑物或构筑物的实用功能后，具有艺术美感，属于“独立+创造性”的智力成果，则为建筑作品。典型的建筑作品如北京鸟巢。影视剧拍摄的置景若符合前述条件，则构成建筑作品，受著作权法保护。

特别的，游戏中场景包括建筑、地面等，通常亦称游戏地图（含游戏场景地图和游戏小地图），由游戏场景设计师经过精心构思后用线条、色彩完成原画制作，进而构建3D模型、整合编辑，最终呈现整体氛围和艺术效果。

关于游戏中场景的保护问题，深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯公司）与畅游云端（北京）科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案具有典型代表意义。一审及二审法院均认同了深圳市腾讯计算机系统有限公司关于网络游戏《穿越火线》中相关游戏场景为图形作品的主张，二审法院特别说明，“一般情况下，如果着重考虑游戏场景地图最终呈现的视觉效果，其显然具有审美属性，符合美术作品的定义。但是，本案涉及FPS游戏，腾讯公司诉请保护的智力成果是游戏场景地图空间布局结构。如上分析，游戏场景地图处于美术表皮之下的空间布局结构才是其创作关键和核心表达，亦是玩家等受众的关注要点。无论附着在游戏场景地图白盒之上的表皮美术如何变更替换，都不会改变内层的空间布局结构，也不会改变游戏场景地图所要表达的虚拟战场环境的实质部分。换而言之，FPS游戏场景地图中表达的实质特征在于由点、线、面和各种几何图形组成的空间布局结构，而非最终的美术效果。游戏场景地图的空间布局结构这种图形化表达向玩家传递了虚拟战场环境信息，符合示意图“说明事物原理或者结构”的特征，可以作为图形作品中的示意图予以保护”。事实上，腾讯公司在该案中主张游戏场景地图为图形作品，游戏小地图为美术作品，一审法院认可了该主张，只是在结论安排上，认定游戏小地图已经在游戏场景地图中获得保护，不再单独以美术作品保护，否则为重复保护。

3、服装、道具

影视剧拍摄往往需要试装、定妆，这过程中，很多都会进行特定服装设计、制作，因为服装设计对于塑造人物形象、推动故事情节起到重要作用。服装设计以色彩、线条为表现形式，对于色彩、线条的选择、安排、造型等具有独创性的，可构成著作权法项下美术作品，受著作权法保护。

道具在影视剧拍摄或游戏制作中无处不在，包括陈设道具、效果道具、动物道具、武术道具（武器装备）等，有些道具是通过精心设计并委托专业团队制作完成的，具有独创性，符合美术作品构成要件，受著作权法保护。

4、摄影（影片）

摄影是指摄影师根据导演要求及分镜脚本运用摄制方法拍摄每场戏的全、近、中特写镜头，过程中会与灯光师一起调整灯光运用，力求达到最佳效果。摄影师拍摄完成一帧帧影片后，作为拍摄素材供剪辑以完成最终的剪辑片（影视剧）。此处的摄影特指拍摄完成的一帧帧影片，属于摄影作品。《著作权法实施条例》规定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。因此，摄影形成的一帧帧影片属于《著作权法》第17条第3款规定的“可以单独使用的作品”。事实上，该等一帧帧的影片中的某些特定影片被选择用于制作影视剧海报、宣传页等，即属于对单独摄影作品的使用。

5、角色形象

角色是影视剧中演员扮演的剧中人物（如：《狂飙》中的“高启强”“安欣”等）或游戏中的人物，角色形象是指视听作品中描绘或角色扮演所形成的穿着打扮、精神面貌、个性特点等方面的总和。如：游戏《街头霸王》中的“阿朵跟”，影视作品《迪迦奥特曼》中的“迪迦奥特曼”、电视剧集《陈情令》中的“魏无羡”形象等。

关于视听作品中的角色形象，应以慢动与真人区别待之。

        （1）动漫类视听作品，含动画片、游戏等。

在动画片、游戏中，角色形象属于其核心要素及资产，创作过程复杂，包括角色概念的设定、角色草图的画作、角色形象的充实（如表情、容貌、身材、服饰、色彩等），若创作三维角色形象，则还需要建模、贴图、渲染等。这都无不表现出创作者的创造性发挥，其成果符合我国著作权法项下美术作品构成要件，受著作权法保护。参见如下经典案例：

央视动漫集团有限公司与杭州大头儿子文化发展有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，二审法院认为，“从动画片人物造型的一般创作规律来看，对于一部动画片的制作，在分镜头画面绘制之前，需要创作一个相貌、身材、服饰等人物特征相对固定的动画角色形象，即静态的人物造型，同时在此基础上形成转面图、动态图、表情图等，这些人物造型设计图所共同形成的人物整体形象，以线条、造型、色彩等形式固定了动画角色独特的个性化特征，并在之后的动画片分镜头制作中以该特有的形象一以贯之地出现在各个场景画面中，即使动画角色在表情、动作、姿势等方面会发生各种变化，但均不会脱离其角色形象中具有显著性和可识别性的基本特征。故动画片的人物造型本身属于美术作品，其作者有权对自己创作的部分单独行使其著作权。”

在上海世纪华创文化形象管理有限公司与武汉百佳超级市场有限公司侵害著作权纠纷案中，最高人民法院明确，虚拟人物形象,其表现形式既借鉴了真人的体格形态,又采用了虚拟夸张的手法,对头、脸、眼、鼻、耳等部位创作出不同真人的特点,具有独创性,属于利用线条、色彩、图案等表现方式构成的具有审美意义的具有人物造型艺术的作品,构成受《著作权法》保护的美术作品。角色形象的作者可以依法单独行使美术作品的著作权，在没有约定的情况下,影视作品的著作权人并不当然享有角色形象美术作品的著作权。

乐玩新大地（北京）科技有限公司与上海湃拉影视文化传媒工作室等著作权权属、侵权纠纷，北京市海淀区人民法院认为，涉案游戏中的“不知火舞”“蔡宝奇”“陈国汉”“二阶堂红丸”四个角色形象，均以线条勾勒、色彩搭配等方式构成，各自具有特点鲜明的五官、身材等外貌形态，以及风格迥异的服饰、发型等细节特征，是以平面造型艺术形式体现出的个性化的表达，具有一定的审美意义和独创性，属于著作权法规定的美术作品，依法应受保护。

（2）真人类视听作品，由表演者表演剧本中的角色形象，最终呈现的结果包括了视听作品角色形象和表演者的肖像。因此，特别需要注意影视剧中的角色形象与角色扮演者（演员）的肖像的区别。看如下两个案例：

西安优而仕企业管理咨询有限公司与葛优网络侵权责任纠纷案，影视剧角色本身不具有专属性，但因不同的表演者投入不同的表演使得角色形象也因人而异，纪春生就是建立在葛优本人真实形象之上，通过葛优的表演，才成为家喻户晓的荧幕角色，因此人物剧照就是被再现的表演者的肖像，作为表演者的原像人葛优享有肖像权；同时，法律规定的对作品著作权和对肖像权的保护并行不悖。

广州市惠多广告有限公司与葛优网络侵权责任纠纷案，法院认为，葛优作为表演者同意出演影视角色，系就其肖像在播放该影视的范围内以影视的方式使用的允诺，葛优对《我爱我家》影视作品中的角色形象仍依法享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。 

6、游戏美术

游戏中肉眼所见的一切画面都属于游戏美术（注意与视听作品客体加以区别），包括角色、动画、道具、场景、特效、用户界面等。游戏美术从创作流程角度包括设定原画、分镜、勾线、天色、制作动画等。角色形象、道具、场景于上文陈述，属于美术作品，非抄袭而来的动画、特效、用户界面同样是“独自完成+创造性”的智力活动成果的表达，属于“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，即美术作品。

二、不构成作品的元素

1、名称（标题）

视听作品名称是否构成作品的问题，可以先看一个典型案例，即，西安曲江大秦帝国影业投资有限公司与孙皓晖著作权权属纠纷案：

小说或剧本或电视剧名称“大秦帝国”是否属于作品，受著作权法保护的问题，一审法院西安市中级人民法院认为，我国著作权法对作品名称是否受著作权法保护并没有明文规定，但作品名称属于作品的一部分，在司法实践中应当根据实际情况区别对待。“大秦帝国”虽不具有普遍意义上的独创性，但在本案中，正是因为《大秦帝国》小说及《大秦帝国》系列电视剧的推广使得“大秦帝国”在本案中具有了一定的独立性和指向，大秦帝国公司成立于2010年8月31日，《合同》签订于2010年8月，其改编拍摄《大秦帝国》系列电影、电视剧具有一定的延续性，但应在《合同》授权许可的期限和范围内，现大秦帝国公司在《合同》期满后未取得授权的情况下继续以“大秦帝国”为名称拍摄电视剧的行为亦构成了侵害孙皓晖的著作权。二审法院陕西省高级人民法院认为，作品名称能否享有著作权，取决于是否构成著作权法上的“作品”，关键在于是否具有独创性。一般而言，“大”，是通用文字，通常形容面积、体积、容量、力量、强度、规模等超过一般对象；“秦”，是中国历史上第一个中央集权的朝代的惯常称谓，也引申为秦朝、秦国、秦王、秦地等；“帝国”，泛指国力强大的国家，具有鲜明特征的政治、经济、社会、军事体系和人文价值观，如罗马帝国、法兰西帝国、秦帝国（见《秦帝国疆域图》地图出版社1957年）等。“大”与历史朝代、统治王朝及“帝国”组合的记载和使用，在文献、著作等文学艺术领域较为常见，如大秦、大唐、大清、蒙古帝国、大汉帝国等。涉案作品名称为“大秦帝国”，其中的“大”、“秦”、“帝国”均为通用文字、词汇，孙皓晖采用“大秦帝国”作为其创作的小说及影视文学作品、电视剧本等系列作品名称，虽包涵着作者对作品素材、标题名称的研究分析和提炼加工，但“大秦帝国”这一字、词组合缺乏必要的长度和深度，无法充分、完整地表达和反映作者的思想感情或研究成果，也无法体现作者的智力创作，不符合作品独创性的要求，不能构成著作权法规定的作品，不是著作权法保护的客体。另外，单独存在的通用文字、词及词汇是社会公众自由表达思想感情的基本工具，如果将通用文字、词组及其简短组合作为“作品”予以著作权保护，就会导致该文字词组等被个人垄断，排斥他人再创作同题材的作品，思想交流和文艺创作等必然受到阻碍，无疑会给社会文明发展造成极大的障碍，有悖于著作权法的立法本意。

关于视听作品（或其他作品）的名称是否属于作品，受著作权保护的问题，陕西省高院的意见是准确的，应就该名称本身是否达到作品构成要件判断，即符合“独创性+思想/表达二分法”的要件，陕西省高院认为，“大秦帝国”既不符合独创性的要求，也不属于表达的范畴。通常而言，视听作品名称是较短的文字、词汇或其组合，虽然蕴含作者的研究、提炼及想法，但缺乏必要的长度和深度，无法充分、完整表达作者智力创作成果，不符合独创性要求，此外，文字、词汇及其简单组合总是有限的，是属于客观存在的事实，即“思想”的范畴，不应予以著作权保护。当然，我国著作权法并未明文规定作品名称不属于作品，即并未排除属于作品的可能性，只要其符合作品的构成要件。

2、主题、题材、素材、人物关系

主题、题材、素材是否属于作品，受著作权法保护的问题，先看最高人民法院指导案例81号：张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案，人民法院认为，《最后的骑兵》与《高原骑兵连》系因均以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线开展的军旅历史题材作品，该历史题材是社会共同财富，不能为个别人所垄断。因此，第一，即便两部剧的主题、题材主线相似，因题材、主题不受著作权法保护，不能认定抄袭；第二，其中包括的三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系，属于军旅题材作品不可避免的必要场景，因表达方式有限，不受著作权法保护；第三，两部剧中有些情节相同、相似，系基于公有领域的素材或缺乏独创性素材，不应认定侵权。

对于相同的主题、题材、素材，是全社会公共领域的共有财富，属于思想的范畴，任何人都有独立创作的空间和自由，若允许任何人独占使用某些主题，则会限制创作的空间和自由。关于主题、题材属于思想范畴的论述，在武汉光亚文化艺术发展有限公司、黄乾生与刘若英、叶如婷等著作权权属、侵权纠纷一案中，湖北省武汉市中级人民法院针对文学作品有一段精彩的论述，对视听作品主题、题材同样适用，内容为：“具体到文学作品中，著作权法保护的表达不仅指文字符号的最终形式，当作品的内容被用于表达作者的思想、情感，体现作者的创作时，也属于受著作权法保护的表达，但这种属于表达层面的内容，必须是可以体现作者创作的足够具体的表达。因此，排除思想之保护，并非不保护文字形式之外的所有内容，而仅仅是不保护作品所表达的抽象内容。其原因在于，文学作品中，思想和表达通常是混杂在一起的，形成一个金字塔结构，底端是最为具体的文字表达，这些表达体现着作品的内容，尤其是故事情节，对这些表达可以不断地抽象和概括，逐步形成一句话、一个段落、一个章节、整部作品体现的故事情节，当这种概括抽象到一定程度，就脱离了表达的范畴，成为作品所表达的抽象内容——思想，最终可到达金字塔顶端——最为概括的主题思想。因此，在金字塔的顶端和底层之间，会存在一条分界线，之上是不受保护的思想，之下是受保护的表达。”

此外，人物关系体现并通过相关联的故事情节塑造，单纯的人物关系，不仅有限，而且属于共有领域素材，属于思想的范畴。

3、游戏规则

网络游戏规则即网络游戏玩法逻辑，包括游戏人物关系、战斗方式、技能、游戏环节及关卡设置等，其功能在于设置游戏的初始状态、限制玩家的输入内容及输出结果。有学者将网络游戏规则定义为：参与游戏的过程中必须遵守的基础性规定和程序性要求。行业中出现了较多关于网络游戏规则被抄袭的现象，名曰“换皮游戏”，因此，实业界大声呼吁应给予游戏规则著作权保护。

事实上，游戏规则属于方法、思路、构思范畴，正如笔者在《视听作品的权利客体》一文所述，其属于“思想/表达二分法”中的“思想”，不应受著作权法保护。对此，冯晓青教授、王迁教授、袁博法官均认同。冯晓青教授认为，游戏规则实质上是指游戏创意，属于著作权法上的“思想”，不应受到著作权法的保护。袁博法官则指出，人们往往混淆了“游戏规则”和“游戏规则表达”两个概念。若是“游戏规则表达”（如说明书等），则可以作为文字作品予以著作权保护。这一观点，在（2015）苏中知民初字第00201号民事判决中亦得以体现，其认为，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达，属于著作权法保护的客体。该案亦成为2018年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例。

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