目次

    一、《著作权法》为私法，《电影产业促进法》属公法范畴二、民法的渊源与公法的适用三、公法确定民事责任的路径1、私法链接性条款2、保护他人法律与保护性规范的违反四、《电影产业促进法》对合理使用认定的影响

2月15日，歌手薛之谦微博平台上发文表示自己低调又呆萌地走进影院，观看韩寒导演电影《飞驰人生2》，称“我看哭了……而且是被热血哭了……”随后，因文中配图多张为电影屏摄图引发网友关注及热议，“薛之谦盗摄”话题词条迅速成为热搜第一。2月16日，薛之谦发打油诗疑似回应质疑，称“此心光明，亦复何言”。

关于薛之谦摄屏行为是否违法的探讨，评论文章主要涉及《著作权法》合理使用制度和《电影产业促进法》禁止非法录音录像条款，评论文章或是分别评述这两个法律问题，或是未明确两者关系且掺杂在一起分析。在探讨摄屏行为是否侵害著作权时，甚至有意见认为，如果对银幕拍照属于法律明确禁止的行为，即可直接得出侵权的结论[1]。《电影产业促进法》有关禁止非法录音录像的规定，是否可以直接得出行为人侵害著作权与否的结论及其对侵权认定有何影响，是我们需认真对待的问题。

一
《著作权法》为私法，《电影产业促进法》属公法范畴私法与公法的划分是大陆法系的一个重要特征。私法即民法，是调整平等主体之间关系的法律，旨在保障民事权利。《著作权法》属于私法范畴，因《著作权法》的私法性质及其与文化产业的关联性，其曾被称为文化领域“两部半”法律中的“半部”。公法主要指行政法，意在规制行政权利。《电影产业促进法》是规范电影产业的综合性法律，其规定了电影剧本的备案与审查、电影的发行与许可、电影产业的支持与保障等内容，该部法律更多地体现电影产业的相关民事主体与国家行政机构之间的关系，《电影产业促进法》为公法范畴。如果《电影产业促进法》明确禁止摄屏行为，摄屏行为是否就侵害了权利人的著作权？
二
民法的渊源与公法的适用民法的渊源，可以理解为争议解决机构在民事纠纷适用法律时可援引的法律依据。《民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。《民法典》的该条规定系民事纠纷法律渊源的规定，该规定规定了民法渊源的形式，即法律和习惯。至于何种法律，该规定并未明确。目前，理论与实务界探讨较多的是，行政法规、部门规章等法律或规范性文件是否可以作为民法的渊源，但这种探讨停留在从法律位阶层面，而行政法等公法如何作为民法的法律渊源则未受到应有的关注。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”该规定亦是从法律位阶角度阐述，并未涉及行政法等公法应如何适用于民事案件。《中华人民共和国民法典总则篇理解与适用》明确，可以作为处理民事纠纷依据的法律包括：（1）《民法典》及一系列民商事单行法。（2）公法中所涉及的民事规范，如《土地管理法》《环境保护法》中有关民事事项的法律规范，《刑法》中合同犯罪、刑事附带民事责任的内容等·····[2]根据该解释，民事法律纠纷应适用民事法律规范，包括民法及行政法、刑法中的有关民事事项的法律规范。从法理上讲，民法与公法的功能不同，民法调整民事法律关系，涉及市民社会的活动自由及秩序；而公法更多的是限制行政权利，是从社会管理的角度进行规定。因此，违反公法，并不当然承担民法上的责任。根据前述规定以及法理，公法中有关民事的规定可以适用于民事纠纷，但公法不能当然适用于民事案件。