宋海燕

博士，暨南大学知识产权研究院讲座教授，美国洛杉矶洛约拉大学法学院亚太研究中心创始人，美国亚洲协会中美电影高峰论坛联席主席。研究及业务领域为中美知识产权法及娱乐法。代表作包括：中文专著《娱乐法》《中国版权新问题—网络侵权责任、Google图书馆案、比赛转播权》；英文合著“Transnational Intellectual Property Law”《跨国知识产权法》；英文译著“Selected Chinese Patent Cases”《中国专利案例精读》等。 

一、缘由

近期，由《摸金校尉》案引发的关于“原作者续写权”的讨论引起了法律界及产业界的诸多关注。迄今为止，笔者所读到的评论似乎多集中在著作权领域——即文学作品中的人物角色是否受著作权保护。具体而言，作家张牧野（笔名“天下霸唱”）在向上海玄霆转让了其创作完成的《鬼吹灯》I及II系列小说之后，是否仍可沿用其系列小说中的 “胡八一” “Shirley杨”等人物角色，继续创作与之前系列故事情节不同的新的盗墓探险小说。对此，双方观点不一，争论激烈。尽管上海浦东法院对此案已做出一审判决，【1】但本案的核心问题——即购买了作品电影拍摄权及所有相关衍生权的影视公司是否有权限制原作作家续写的争论依然持续着。

笔者拟在本文中提供另一种思路——通过介绍国外影视产业对类似情形的合同约定，探讨一种既能维护原作作者的创作自由、又能保障影视公司商业利益的途径。

论述之前，笔者先做两点说明。首先，关于“续写”之含义。准确而言，“续写”并不是一个专业法律词汇，只是日常生活中的描述性语言，一般指利用原作品中的部分突出性要素，尤其是主要的人物角色及人物关系，进行再创作的行为。其次，本文拟探讨的范围仅限于“原作作者自己续写其作品的情形”，并不包括第三方未经原作者允许，擅自使用原作中的人物角色续写或创作衍生作品的情形【2】。

二、利益之争

《摸金校尉》案的续写之争其实正是原作作家与投资电影创作的影视公司之间的利益之争。以张牧野为代表的原作作家们认为：作家应享有“创作自由”。只要原作者在后续创作时未用到已转让的前几部小说的情节，原作者就可以把主人公的故事继续写下去。对此，张牧野提出了一个有意思的比喻，“现在的情况就是，我过继了自己的一个孩子（即“转让了《鬼吹灯》I及II系列作品的著作权之财产权”），上海玄霆不允许我生第二个（“不得续写”），要求第二个孩子不许随我的姓（即“之后的作品不得以《鬼吹灯》为名”），还不许长得跟我像！”